Eine verbotene Einlagenrückgewähr liegt auch dann vor, wenn die Finanzierung des Abtretungspreises aus dem Verkauf der Betriebsliegenschaft der Zielgesellschaft in Form einer Darlehensgewährung an die (Neu-) Gesellschafter erfolgt.
Eine verbotene Einlagenrückgewähr an die Gesellschafter liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn eine Besserstellung des Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft erfolgt. Als Maßstab wird von der Rechtsprechung ein Fremdvergleich vorgenommen. Hätte demnach ein sorgfältiger Geschäftsleiter das Geschäft mit einem Dritten nicht geschlossen, liegt eine unzulässige Bevorzugung von Gesellschaftern zu Lasten der Gesellschaft vor und es besteht ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft. Im gegenständlichen Fall wurde die Auskehr der Mittel aus der Gesellschaft vom obersten Gerichtshof nicht als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar erklärt. Im Ergebnis ist auch die Abtretung der Geschäftsanteile nichtig, die mit dem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verbunden ist (vgl OGH 29. 8. 2017, 6 Ob 114/17h, § 82 Abs 1 GmbHG).
In der Praxis sind Rechtsgeschäfte zwischen Gesellschafter und Gesellschaft (Darlehen, Mietverträge, etc) rechtlich genau auf Ihre Zulässigkeit und in Bezug auf einen Fremdvergleich zu prüfen, um einen späteren zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch der Gesellschaft sowie schwerwiegende (finanz-) strafrechtliche Folgen auszuschließen.
