Die digitale Transformation die von den USA und China ausgehend die ganze Welt mit ihren smarten Kundenanwendungen umspannt, stellt die europäischen und nationalen Gerichte vor große Herausforderungen, zumal etwa der Ursprung des Gewerberechtes aus dem Geist eines politischen Zentralismus aus dem Jahr 1859 entspringt und bis heute national geregelt ist.
Ohne Zweifel bieten Vermittlungsplattformen wie UBER, AIRBNB oder BOOKING dem Kunden auf den ersten Blick einen enormen Mehrwert, insbesondere was Preis, Transparenz, Verfügbarkeit und Geschwindigkeit angeht, auf die heute kaum noch jemand verzichten möchte. Allerdings stellt sich die Frage, ob es sich bei den genannten Dienstleistungen der genannten Unternehmen um eine Dienstleistung des europaweit geregelten elektronischen und sohin freien Geschäftsverkehrs handelt oder ob nicht vielmehr eine Vermittlungstätigkeit vorliegt, die das geltende Gewerberecht umgeht und Wettbewerber dadurch unlauter benachteiligt werden.
Die europäischen Gerichte haben im Fall UBER ausgesprochen, dass dessen Dienste nicht unter die Richtlinie über den reinen elektronischen Geschäftsverkehr fallen. Für diese Beurteilung des EuGH war entscheidend, dass UBER ein Beförderungsangebot durch Software-Tools zugänglich macht und organisiert und ohne diese Applikation die Verkehrsdienstleistungen nicht erbracht und die Kunden diese Dienste nicht in Anspruch nehmen würden, sowie dass UBER einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen für die Leistungserbringung (Einflussnahme auf den Preis, Einhebung des Preises, Qualitätskontrolle) ausübt (vgl auch C-320/16, UBER France).
Auch im Falle von AIRBNB (vgl C-390/18, AIRBNB) wurde festgestellt, dass für die Abgrenzung einer Vermittlungstätigkeit zu einem Dienst der Informationsgesellschaft maßgebend ist, dass das Vermittlungsunternehmen die Kontrolle über die wesentlichen Modalitäten der Dienstleistungserbringung ausübt (wie etwa über den Preis, das Angebotsvolumen, Mindestqualität und Sicherheit etc).
Nachdem der europäische Gesetzgeber sohin klargestellt hat, dass die Geschäftsmodelle von UBER, AIRBNB und BOOKING sohin nicht in den Anwendungsbereich des europaweit geregelten elektronischen und sohin „freien“ Geschäftsverkehrs fallen, womit eine nationale Zulassungspflicht bzw gewerberechtliche Einschränkung der Ausübung der Tätigkeit widerrechtlich wäre, bleibt folglich auf nationaler Ebene zu klären, welche gewerberechtlichen Bestimmungen allenfalls zur Anwendung kommen.
Im Fall von UBER hielt der Oberste Gerichtshof fest, dass UBER die Vermittlung von Personenbeförderungs-Dienstleistungen in Österreich ohne Gewerbeberechtigung ausübe, da für die Vermittlung von durch Verkehrsunternehmen durchzuführenden Personenbeförderungen eine Gewerbeberechtigung für das Reisebürogewerbe nach § 126 Abs 1 Z 2 GewO erforderlich ist. Neben allfälligen gewerberechtlichen Strafsanktionen wurde das Geschäftsmodell von UBER ohne Gewerbeanmeldung wegen Rechtsbruches als unlauter gegenüber Mitbewerbern bzw Taxiunternehmen festgestellt (vgl OGH 4Ob206/19a).
Im Fall von AIRBNB sieht das Gewerberecht zwar kein reglementiertes Gewerbe für die Online-Plattform selbst vor, jedoch ist das zur Verfügung stellen von Zimmern durch die einzelnen User von AIRBNB dann als gewerblich einzustufen, wenn neben der reinen kurzfristigen Zimmerüberlassung weitere Nebendienstleistungen erbracht werden (zB Endreinigung, Handtücher, etc) oder Werbung geschaltet wird. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass auch ein Anbieten von Ferienwohnungen auf einer Online-Plattform für eine Gewerbeausübung spricht (vgl VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144). Daneben haben stark betroffene Regionen wie Salzburg weitere Gesetze wie das Nächtigungsabgabengesetz erlassen, um sich einer Gleichstellung mit der Hotellerie in Sachen Orts- und Kurtaxe anzunähern. Zudem wurden AIRBNB und Co gesetzlich verpflichtet Daten der Vermieter und die Adressen ihrer Unterkünfte samt der Zahl der vermittelten Übernachtungen an die Abgabenbehörden weiter zu geben.
Zusammenfassend lässt sich erkennen, dass der Gesetzgeber den disruptiven neuen Geschäftsmodellen der US-Techgiganten nur bedingt mit Gesetzesauslegung auf Augenhöhe entgegentreten wird können.
Es ist daher zu befürworten, dass der europäische Gesetzgeber mit akkuraten Gesetzesverabschiedungen voranschreitet, um sowohl der europäischen Technologie ein einheitliches Experimentierfeld für zukünftige Innovation bereit zu stellen, als auch den Vorreitern von UBER & Co sowie deren Kunden und den Mitbewerbern ausreichend Rechtssicherheit zu gewährleisten.
