Die Marke gewährt ihrem Inhaber gem § 10b MarkSchG grundsätzlich nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind (ausgenommen der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen wird verändert oder verschlechtert).
Diese Erschöpfung des Markenrechts ist nur auf Einwand des Dritten bzw Beklagten im Gerichtsverfahren zu prüfen. Der Dritte bzw Beklagte hat dabei zu behaupten und zu beweisen, dass die betroffenen Waren vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung im EWR auf den Markt gebracht wurden. Er kann stattdessen aber auch behaupten und beweisen, dass – etwa wegen eines ausschließlichen Vertriebssystems – eine Abschottung der Märkte innerhalb des EWR droht, wenn er seine Bezugsquellen offenlegen müsste. Gelingt ihm dieser Beweis, hat sodann der Markeninhaber bzw Kläger zu behaupten und zu beweisen, dass die betroffenen Waren erstmals außerhalb des EWR auf den Markt gebracht wurden. Gelingt dem Markeninhaber bzw Dritten dieser Beweis, müsste dann der Dritte bzw Beklagte die Zustimmung des Markeninhabers zu einem (weiteren) Inverkehrbringen im EWR beweisen.
Ziel dieser Beweislastumkehr ist es die Warenverkehrsfreiheit in der Gemeinschaft zu fördern. Dies kann auch bei selektiven Vertriebssystemen im Einzelfall gegeben sein. Um aber die Marktabschottung bejahen zu können, bedarf es konkreter Anhaltspunkte. Der OGH hat auch festgestellt, dass allein die Berufung auf ein selektives Vertriebssystem nicht ausreichend ist.
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